并存的债务承担是债务承担效力中的一种,是指债务人经过债权人的同意后将自身的债务转移给第三人并于第三人共同承担债务的行为。
连带担保是担保中的一种,是指担保人无权行使先诉抗辩权的一种担保,担保人与债务人承担连带责任。
并存的债务承担与连带担保从定义上有较为相似的部分,在司法实践中更容易不经意间使人判断失误。
例如甲公司向乙公司购进了10万元的材料,承诺明年年初偿还,后年内为丙公司装修工程款为15万,其中丙公司偿还5万剩余10万元债款未还。甲公司因此与丙协议后向乙公司出具【担保书】:因丙欠甲10万元,甲欠乙10万元,因此丙以这10万元的债款作为担保。”
上述类似案例看似是担保,其实是并存的债务承担,因此乙所有的权利与其计划中所拥有的权利大不相同。而此类案件也在司法中是较难判断清楚的部分。
上述案件之所以不是担保的原因在于他构不成担保的形成要见。担保分为物上担保和人保。人保是担保人凭借自身信誉而形成的担保,物上担保则是担保人以自身责任财产作为担保。虽然债务以负财产的形式出现,但债务的确是责任财产组成的一部分,但是责任财产为一个集合概念,在物上担保以责任财产作为担保时不能将这种集合概念转化为单独的一项特定财产。因此如果【担保书】内容中,将“丙以这10万元欠款作为担保”这句话删除,则上述案例可以构成担保。
那么为什么这种行为构成了债务承担,因为债务承担既使第三人成为债务人,其中并不存在以责任财产或名誉作为构成要件的因素,只需要债权人同意便可,所以通过对上述案件的理解,可以认定为该行为是债务承担行为。